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Cândida Almeida

A adopção

Uma mulher, no rotineiro percurso para o local de trabalho, passou por um caixote do lixo e nele depositou o seu filho bebé! Não o deixou junto a um hospital, igreja ou instituição de apoio à criança. Não, foi no lixo que abandonou um ser humano indefeso que não pediu para nascer. Este comportamento indicia uma personalidade fria, doentia e bárbara, mas da parte criminal tratará a autoridade judiciária. Pergunto-me, porém, que via-sacra tortuosa será necessário percorrer até que aquele pequeno ser seja acolhido e integrado numa família feliz. Espero e desejo que o processo de adopção seja cuidadoso, mas rápido, para que a criança possa gozar ainda do direito a uma infância de afectos, bem-estar económico e social, mas sobretudo que possa ainda desfrutar do amor de pais por opção e não por acaso. Porém, na maioria esmagadora dos casos, o procedimento de adopção é moroso, longo e burocrático, com demasiadas cedências aos pais biológicos em detrimento do interesse superior da criança. Condição sine qua non é a criança estar em situação de adoptabilidade, ou seja, têm de ser ouvidos os pais, os familiares, as assistentes sociais, os psicólogos, os educadores de infância... e a criança passa anos institucionalizada. Por outro lado, os candidatos a adoptantes tem previamente de se inscrever numa lista da Segurança Social ou na Santa Casa da Misericórdia, consoante o local onde vivem. Segue-se uma primeira formação perante representantes daquelas organizações, após o que se inicia um processo de entrevistas aos candidatos e uma segunda formação, testes psicológicos, sociais e técnicos, na perspectiva de obterem um certificado de selecção, a fim de se manterem integrados na Lista Nacional de Candidatos à Adopção. Vem a seguir uma espera indefinida com mais formação e preparação para a recepção da criança. Em resumo, como partilhou Joana Amaral Dias nas redes sociais, a sua realidade vivenciada foi de sete anos de burocracia e questões legais. Se a indecisão ou a facilitação de uma situação provisória da criança durante longa parte da sua infância, face à chantagem dos pais biológicos perante os consultores, assistentes sociais e decisores judiciários ou por outras razões, permanecer durante anos, então falha por completo o objectivo e desígnio principal deste instituto. Sendo certo que a Convenção dos Direitos da Criança privilegia o crescimento e desenvolvimento da criança com os pais biológicos, esta opção será de arredar rapidamente se estes não cumprirem os seus deveres parentais. A criança institucionalizada é carente por ausência de uma família que a apoia e lhe dê carinho. Tem direito a um ambiente de afectos, de apoio e acompanhamento moral, social, económico e cultural. Se o processo de adopção demora anos, ultrapassando qualquer prazo legal ou de bom senso para a realização completa da criança, o instituto da adopção não serve o seu escopo. É preciso repensá-lo, torná-lo eficaz, eficiente e útil.

Cândida Almeida

O denunciante

O chamado pacote contra a corrupção vertido na Lei 94/2021 de 21.12 introduziu nova redacção ao art.o 374ºB do Código Penal, relativo à dispensa ou atenuação da pena aplicável ao denunciante do crime de corrupção. A partir de então tem-se referido como novidade a chamada delação premiada. Porém, a actual redacção apenas estendeu ao denunciante do crime de corrupção a figura jurídica expressamente prevista para os crimes de associação criminosa e organização terrorista, nos quais as penas aplicáveis podem ser especialmente atenuadas ou dispensadas se o agente colaborador da justiça impedir ou se se esforçar seriamente por impedir a continuação das organizações, ou comunicar à autoridade a sua existência de modo a esta poder evitar a prática do crime. A isenção da pena foi aplicada nos chamados Processos FP25 e em processos de tráfico de estupefacientes. Não cabendo neste espaço referir todos os condicionalismos de aplicação de isenção de pena ou de uma pena especialmente atenuada, sublinharei apenas os segmentos do normativo mais significativos. No que tange ao crime de corrupção, a Lei 8/17 introduziu nova redacção ao citado art.oº374ºB do CP passando a prever no n.oº1, a) a possibilidade do agente beneficiar de isenção da pena, se tiver denunciado o crime no prazo máximo de 30 dias após a prática do crime e sempre antes da instauração do procedimento criminal. No n.o 2, previa-se a possibilidade de aplicação de uma pena especialmente atenuada ao denunciante que, até ao encerramento da audiência de julgamento em primeira instância, auxiliasse na obtenção ou produção das provas decisivas para a identificação dos outros responsáveis. Com a nova redacção, o agente é dispensado de pena se denunciar o crime antes da instauração do procedimento criminal e, no caso da corrupção passiva, não tiver praticado o acto ou omissão contrário aos deveres do cargo. O denunciante pode, ainda, beneficiar de isenção de pena se durante o inquérito ou instrução contribuir decisivamente para a descoberta da verdade. A pena será especialmente atenuada se até ao encerramento da audiência em 1.ª instância o agente colaborar activamente na descoberta da verdade, contribuindo para a prova dos factos. Resulta, assim, não haver lugar a acordo entre denunciante e o MP ou JIC para não instauração do procedimento criminal. O colaborador será sempre julgado e, conforme a fase do processo e o conteúdo da sua colaboração, será isento de pena, ou poderá sê-lo, ou poderá beneficiar de uma pena especialmente atenuada. Se confrontarmos as soluções adoptadas para o denunciante do crime de corrupção com as dos crimes de associação criminosa ou organização terrorista, objectivamente muito mais grave para a sociedade e o Estado, o legislador foi mais exigente nos condicionalismos previstos para a sanção premial no crime de corrupção. A invocada delação premial não passa, afinal, de um mero retocar de uma solução jurídica complexa já existente.

Cândida Almeida

Direitos da criança

Os maus-tratos, abusos sexuais, violações e homicídios de crianças são crimes hediondos que causam intensa repulsa e censura na comunidade. São cometidos por gente que transporta uma carga sub-humana, despida de sensibilidade e com total desrespeito pelo ser humano que é a criança. Não vou tratar do cruel homicídio da pequenina Jéssica, pois o processo-crime está em segredo de justiça. Quero, sim, alertar para o facto de neste tipo de crimes existir uma responsabilidade ética e moral de todos nós, cidadãos, Estado, instituições e organizações. Todos somos responsáveis pelas falhas e omissões na efectiva e concreta protecção das vítimas. Os familiares, os vizinhos, os professores, os médicos têm a obrigação cívica de denunciar factos, indícios ou suspeitas de maus-tratos a crianças. As autoridades, pela sua função de defesa dos cidadãos, devem ser lestas, mas rigorosas no apuramento dos factos e assertivas na aplicação de penas severas aos criminosos, e procurar para a vítima a medida de protecção mais adequada e efectiva. As comissões de protecção de menores e a Segurança Social não podem limitar-se a sinalizar as crianças maltratadas e o ambiente familiar vivido. Devem ser proactivas e permanecer no terreno acompanhando assiduamente a situação, propondo as medidas necessárias à salvaguarda do bem físico e psicológico da criança. Os responsáveis políticos devem estar atentos ao crescimento exponencial destes casos, actualizando as competências e os deveres de todas as entidades responsáveis pela defesa e protecção dos menores. A Convenção dos Direitos da Criança determina que qualquer decisão a tomar relativamente às crianças desprotegidas, negligenciadas ou abandonadas deve atender exclusivamente ao seu superior interesse. A criança tem direito à felicidade, a um lar de afectos no qual lhe sejam ministrados os princípios universais dos direitos humanos, educação, cultura e amor. Não cumpre as exigências da Convenção mantê-la num ambiente de degradação e abandono só para que esta continue com os pais biológicos, que não são seus donos e não é a eles que a decisão deve satisfazer. Há inúmeras crianças em estabelecimentos e organizações vocacionadas para a adopção, porém são vários os anos de burocracias até que seja proferida uma decisão favorável. Por mais carinhosos e afáveis que sejam os cuidadores, as crianças perdem ali a sua infância, os afectos de uns pais, ficando prejudicadas a normal e livre formação da personalidade, a criação de laços e vivência familiares, a sua aprendizagem cultural e educacional. Os magistrados colocados nos tribunais de família e menores devem ter formação especializada, inicial e continuada para atenderem às concretas necessidades das crianças e só o superior interesse destas deve pesar nas suas decisões. Algo vai mal na sociedade quando não se cuida e protege o mais belo legado da humanidade, as crianças de hoje, cidadãos e cidadãs do amanhã. É tempo de agir.

Cândida Almeida

Procedimento disciplinar

A propósito do processo disciplinar instaurado ao juiz de instrução Ivo Rosa importa sublinhar que tem natureza confidencial todo o procedimento até à decisão final. É de louvar a postura dos representantes máximos do Conselho Superior da Magistratura (CSM) que se negaram a comentar o hipotético relatório final já elaborado. Os magistrados judiciais regem-se pelo respectivo Estatuto. São independentes, inamovíveis e irresponsáveis pelas suas decisões, no sentido de que decidem livremente de acordo com a prova produzida, sem receber ordens, sugestões ou qualquer tipo de coacção. Porém, estão sujeitos a responsabilidade disciplinar se e quando praticarem actos em violação dos princípios e deveres previstos no referido Estatuto ou que pela natureza e repercussão sejam incompatíveis com os princípios de independência, imparcialidade e dignidade da função. As sanções previstas vão desde a advertência à demissão, sendo aplicada em cada caso concreto a mais adequada e proporcional à gravidade do acto cometido e considerando as atenuantes e as agravantes que militem a favor ou contra o arguido. Instaurado o procedimento pelo CSM, órgão máximo de gestão e disciplina dos juízes, é nomeado um inspector instrutor, que procederá às diligências convenientes e necessárias. Após, aquele elabora um relatório final, que conterá todos os elementos próprios de uma acusação, com indicação da pena disciplinar aplicável. Este relatório é entregue ao arguido, que poderá fornecer prova de defesa. Realizadas as diligências consideradas essenciais o instrutor elaborará novo relatório, confirmando ou alterando o anterior, agora com proposta de pena disciplinar a aplicar, remetendo todo o processo ao CSM. Aqui, o arguido pode requerer audiência pública, após o que será tomada decisão final votada pelos elementos da secção disciplinar. O arguido poderá ainda impugnar esta decisão e recorrer para a secção do contencioso do STJ. Todo este procedimento poderá parecer estranho quando se disse que o juiz é independente e irresponsável pela decisão, mas há regras e normas de actuação funcional que o magistrado não pode violar. Um dos fundamentais deveres do juiz é acatar e fazer cumprir as decisões proferidas pelo tribunal superior, por via de recurso, não podendo, também, por iniciativa própria e sem alterações de circunstancialismo de facto ou de direito que o justifiquem, no processo concreto, alterar decisões anteriores tomadas por ele próprio ou outro juiz. Percebe-se a curiosidade que envolve o processo instaurado ao juiz de instrução, mas este, como qualquer outro cidadão tem direito a que se cumpra a lei e esta expressamente diz que o processo disciplinar é confidencial. Este processo, aliás como todos os outros, sujeitos a segredo de justiça ou confidencialidade, deve prosseguir longe dos holofotes e da voragem das notícias do dia. No final a decisão será conhecida e então será legítima a crítica.

Cândida Almeida

"Plea bargain"

A versão originária do projecto de lei concernente ao Plano Nacional de Luta Contra a Corrupção continha uma norma que previa a possibilidade de negociação da pena a aplicar ao arguido sem necessidade de proceder a julgamento. Felizmente, a AR não concordou com a mesma, que foi eliminada do texto final, não obstante haver muitos seguidores dessa solução. A negociação da pena não é fazer justiça. É um acordo entre MP e defesa com o beneplácito do juiz. Justiça efectiva-se com o julgamento no qual se defrontam em igualdade de armas uma acusação prosseguida pelo MP e, na esmagadora maioria, contrariada pela defesa. Expõe-se os factos criminosos indiciados, é produzida a prova quer da acusação, quer da defesa. Nas situações em que o arguido confessa o crime de que é acusado, o julgador tem que confirmar se o faz livre e conscientemente, reflectindo-se esta assumpção na medida da pena, que terá em conta, ainda, a gravidade do crime, o dolo e as circunstâncias agravantes e atenuantes que militam contra ou a favor daquele. São fundamentais tribunais com MP sujeitos exclusivamente aos princípios da legalidade e objectividade e juízes totalmente independentes do poder político. Ao permitir a negociação da pena, cair-se-ia, porventura, na violação da CRP, esvaziando totalmente o conteúdo das normas que contemplam a tramitação do processo penal. As aproximações do nosso sistema de organização do MP e do processo penal a outros, nomeadamente ao norte-americano, que pretende responder primeiramente à pressão da criminalidade, erigindo a eficácia no bem maior, prejudicam o nosso conceito tradicional e estruturante de justiça concreta para o ser humano concreto. Anotaram Figueiredo Dias e Costa Andrade que a história do MP nos EUA é a história da progressiva e irreversível expansão do seu domínio, acabando por se sobrepor em larga medida ao do Tribunal. O MP pode negociar o processo com a defesa, alterando ou eliminando a acusação, diminuindo a pena, tudo isto sem controlo de um juiz que, na prática, se limita a homologar o acordo alcançado - "plea bargain" - diz Cunha Rodrigues em "Em nome do povo". Cerca de 90% dos processos acabam nesta negociação. Os restantes demoram o seu tempo a ser julgados, anos. Os MP com tais poderes são agentes políticos que, como observa Cunha Rodrigues, fazem carreira que visa frequentemente os mais altos postos da hierarquia da União. Os "public attorneys" apresentam-se ao eleitorado com o número de condenações, sobretudo negociadas, pelo que o sistema norte-americano é com frequência, acusado de obedecer a uma lógica de produtividade mais do que a uma lógica de justiça. A justiça exige mais. Exige uma investigação objectiva e independente, com uma acusação, sujeita a contraprova em julgamento, levado a cabo no uso pleno da igualdade de armas. Do sistema norte-americano já adoptámos as soluções possíveis. Negociação de penas em processos complexos e por crimes graves teremos de dizer sempre NÃO.

Cândida Almeida

O Tribunal Constitucional

O Tribunal Constitucional é uma conquista de Abril. A CRP consagrou, em 1976, a existência de um TC com a competência de, especificamente, administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional. Sem cuidar de referir as suas competências residuais, a Constituição atribuiu-lhe a competência para apreciar a inconstitucionalidade e ilegalidade das normas que infrinjam o disposto na lei fundamental ou os princípios nela consagrados. Fixou, ainda, as normas relativas à composição e estatuto de juízes, remetendo para a lei ordinária a organização e funcionamento do mesmo. O TC é composto por 13 juízes, 10 dos quais designados pela AR e três cooptados por estes. De entre os juízes designados pela AR, ou cooptados, seis são obrigatoriamente escolhidos entre os juízes dos outros tribunais e os restantes de entre juristas. Embora a maioria dos juízes sejam designados pela AR, certo é que o TC tem funções de administrar a justiça constitucional, os seus magistrados têm os direitos e os deveres funcionais comuns a todos os outros, sujeitos exclusivamente aos princípios da objectividade, legalidade e imparcialidade. Os tribunais, o Constitucional também, são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo. Os respectivos magistrados têm de ser independentes do poder político, mesmo daquele que os nomeou, e obedecer estritamente aos ditames da lei e das normas constitucionais. Como é possível defender-se hoje em dia que a designação dos juízes para o TC deve procurar equilíbrios políticos? É evidente que não há magistrados absolutamente neutros, sem ideias ou preferências políticas. Mas serão tanto mais dignos de respeito e aceitação se forem capazes de, no momento da decisão, despir as suas roupagens de opção política, económica e social e apelar exclusivamente aos princípios e regras fundamentais que enformam a lei e a CRP. O Magistrado deve sujeitar-se aos princípios estruturantes do Direito na interpretação e aplicação da lei. À sua designação para o TC devem presidir exclusivamente critérios de mérito, rectidão de carácter, defesa dos valores democráticos, independência intelectual e bom senso. São estas as características que a lei exige a um juiz que vai decidir de questão fundamental para a vida democrática do país. Terá de possuir e demonstrar as qualidades de magistrado especialista nas matérias constitucionais e honrar os princípios por que se norteiam os tribunais, último reduto de igualdade de todos os cidadãos perante a lei. Esta semana, um jurista falhou a sua cooptação para o TC. Não reside aqui qualquer drama, não há aqui qualquer situação de crise. Perturbadora e preocupante é a notícia de que os conselheiros (os juízes do TC) da ala direita vão bloquear a nova cooptação de um juiz até 2023... Ala direita de juízes em tribunal? Boicote de magistrados ao normal funcionamento do TC? A notícia será falsa, de contrário a democracia está doente.

Cândida Almeida

O Tribunal Constitucional e os metadados

Por acórdão do TC, de 19-04-22, foram declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral as normas do art.o 4.o da Lei 32/2008, de 17-07, conjugado com o art.o 6.o, por violação do disposto nos art.os 35.oº n.os 1 e 4 e 26.oº n.o 1, em conjugação com o 18.oº n.o 2 da CRP; do art.o 9.o, relativo à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detenção e repressão dos crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos, a partir do momento em que tal comunicação não seja susceptível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto nos art.os 35.o, n.o 1 e 20.o, n.o 1, em conjugação com o n.o 2 do art.o 18.oº da CRP. O art.o 35.oº, n.os 1 e 4 da CRP dispõe que, na parte que ora interessa, todos os cidadãos têm o direito de conhecer a finalidade a que se destinam os dados, nos termos da lei, sendo proibido o acesso a dados pessoais de terceiros, salvo em casos excepcionais previstos na lei. O art.o 18.o n.o 2 da CRP determina que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos naquela, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses igualmente protegidos pela Lei Fundamental. O acórdão em análise decidiu que a solução para a requerida declaração de inconstitucionalidade haveria de ser encontrada numa interpretação da CRP conforme ao Direito Europeu, concretamente à luz das disposições constantes da Carta de Direitos Fundamentais da UE. Em minha modesta opinião, ainda seria possível alcançar uma interpretação das normas relativas aos metadados, conforme à Constituição. É princípio estruturante do Direito que ao apreciar-se a constitucionalidade de uma norma de lei comum se deve buscar, prioritariamente, uma interpretação conforme à CRP. A lei dos metadados contempla a protecção dos direitos individuais, na medida em que no seu art.o 9.o, n.os 1 e 4 prevê a excepcionalidade da transmissão de dados de base e de tráfego , que só pode efectuar-se mediante autorização fundamentada do JIC, indispensabilidade para a descoberta da verdade nos crimes graves, e desde que respeite os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade. A própria CRP, para além da protecção dos direitos dos cidadãos, cuida de outros interesses e direitos fundamentais para a comunidade, direitos individuais e protecção do Estado, tais como a paz e a segurança jurídica, a investigação, prevenção e punição dos crimes. Este acórdão não previne os possíveis efeitos devastadores na justiça para a criminalidade grave ao não usar a prerrogativa que lhe é concedida pelo art.o 282.oº, n.o 4 da CRP, que permite que, quando a segurança jurídica ou razões de interesse público de excepcional relevo, o TC possa delimitar os efeitos da inconstitucionalidade, fixando só para o futuro o alcance das inconstitucionalidades declaradas.

Cândida Almeida

O défice de juízes

No âmbito da Estratégia Nacional Anticorrupção, a AR procedeu à alteração e aditamento a alguns normativos do CP, CPP e leis conexas condensados na Lei 94/2021, de 21 de Dezembro. Um destes foi o art.o 40.º do CPP, relativo ao impedimento de juiz por participação em processo. Em minha opinião, impunha-se esta medida, impedindo o juiz de intervir na instrução de processo no qual durante a fase de inquérito houvera participado, praticado, ordenado ou autorizado acto previsto pelos n.os 1, respectivamente dos art.os 268.o e 269.o, que expressamente elencam aqueles actos. A solução está correcta, evitando a dualidade de funções contraditórias daquele enquanto juiz das garantias, por um lado, e juiz que preside à instrução, por outro. O problema é que o legislador não acautelou as consequências práticas desta inovação na organização judiciária do país, com um quadro de juízes previstos para os tribunais, sobretudo os do chamado interior e no território insular, nos quais estão colocados poucos magistrados, que rapidamente ficarão impedidos de presidir à instrução e participar no julgamento no mesmo processo, porque intervieram na fase de inquérito. O legislador não curou de, em tempo, adaptar a assertividade e acerto do aditamento ao referido normativo. Não considerou o sistema processual penal e os quadros de magistrados previstos para cada tribunal no seu global, na necessidade da respectiva articulação, retendo, sim, uma visão atomística das alterações cirúrgicas do CPP. Desconsiderando as consequências práticas desta inovação processual, a breve trecho assistir-se-á ao caos nos tribunais, num crescendo de impedimentos de o juiz presidir à instrução ou participar em julgamentos. A gestão do processo criminal tornar-se-á ainda mais complexa e os atrasos na sua conclusão serão exponenciais. O país não é só Lisboa, Porto, Coimbra, Faro... É também Graciosa, Cantanhede, Régua... E se nas grandes comarcas o número de juízes pode suportar, por algum tempo, os sucessivos impedimentos, nas de menor dimensão os juízes nelas colocados rapidamente estarão impedidos de intervir nos processos em que, na fase do inquérito, tiveram de proferir qualquer despacho. Ultrapassa o meu conhecimento a razão por que, no período de discussão do diploma, não houve alertas nem soluções apresentadas quer pelo Ministério da Justiça, quer pelos organismos representativos das magistraturas e dos advogados. É fundamental assegurar a imparcialidade, objectividade e a independência do juiz, mas não à custa da confusão e atrasos introduzidos na tramitação do processo, que se quer rápida e eficaz. A solução incompleta encontrada pelo legislador não é exequível pelos tribunais, sobretudo nos de pequena dimensão. Impõe-se que, rapidamente, se intervenha, a nível legislativo, suspendendo a aplicação destas alterações, a fim de procurar harmonizar-se a virtude da inovação nelas contempladas com o sistémico défice de magistrados.

Cândida Almeida

Violência doméstica

(conclusão) Uma relação afectiva que se inicia num ambiente de violência nunca dará frutos de amor, compreensão e respeito mútuo. Se o namoro se desenvolve na crença de que o elo mais fraco, normalmente a mulher, deve obedecer às exigências e caprichos do outro, deve aceitar a violência física e/ou psicológica como demonstrações de carinho e ciúme, porque ama e assim o demonstra, nunca tal relação desaguará numa convivência serena de aceitação da personalidade do outro. Nunca se transformará numa vivência de ternura e carinho.